من أهم قرارات المجلس الأعلى في تطبيق مدونة الأسرة بشأن الخطبة
ذ. إبراهيم بحماني
رئيس غرفة الأحوال الشخصية والميراث
إن الحديث عن مدونة الأسرة في حد ذاته حديث شيق ومثير، ومما يزيده تشويقا وإثارة هو كيفية تطبيق القضاء بصفة عامة لمواد هذه المدونة وموقف المجلس الأعلى على الخصوص باعتباره المؤسسة القضائية العليا في المملكة المغربية الساهرة على مراقبة تطبيق القانون.
لقد مر على بداية تطبيق مدونة الأسرة ثلاث سنوات، وصادف عرض حصيلة تطبيقها من طرف المجلس الأعلى بداية الاحتفال بالذكرى الخمسين لتأسيس المجلس الأعلى وذلك مما يعطي للموضوع بعده التاريخي الذي يحمل مضامين تجعل المهتمين بالموضوع من قضاة ومحامين وفقهاء يتذكرون أعلام القضاء المغربي خلال هذه الفترة، وأعلام القضاء من مغاربة وأجانب في الفترة التي كانت قبلها، ويتطلعون إلى معرفة مدى مسايرة الاجتهاد القضائي للتطورات الحالية ومدى توفقه في تطبيق مواد مدونة الأسرة التطبيق الذي يهدف إليه المشرع، ويرضى المجتمع بجميع فئاته.
ولمعالجة هذا الموضوع فإننا ستقوم بعرض أهم القرارات الصادرة عن المجلس الأعلى منذ بداية تطبيق مدونة الأسرة إلى الآن، وهذه القرارات تتعلق على الخصوص بموضوع:
الخطبة في مدونة الأسرة
نظم المشرع الخطبة في الباب الثاني من القسم الأول من الكتاب الأول1) المخصص للزواج وخصص لها ست مواد، كما بين حكم الحمل الذي يظهر بالمخطوبة في المادة 156 من المدونة، وقد وردت هذه المادة في الكتاب الثالث من المدونة المخصص للولادة ونتائجها ومنها النسب ووسائل إثباته المنظم في الباب الثاني من القسم الأول من الكتاب الثالث المذكور.
ونصت المادة 5 على أن الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج وتتحقق الخطبة بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا.
وفيما يخص إثبات الخطبة وأثرها صدر عن المجلس الأعلى القرارات الآتية:
1. القرار 104 في 25/2/2006 ملف 666/2/1/2004 ورد فيه:
بمقتضى المادة 154 من مدونة الأسرة فإن نسب الولد يثبت بفراش الزوجية إذا ولد لستة أشهر من تاريخ العقد وكان الاتصال ممكنا، سواء كان العقد صحيحا أو فاسدا، ولما كان الولد المطعون في نسبه للطالب قد ولد بعد شهرين تقريبا من تاريخ العقد، فإن ولادته وقعت خارج الأجل المحدد في المادة المذكورة، كما أن المطلوبة لم تثبت وجود خطوبة بينها وبين الطالب ولذلك فإن الحمل الذي ظهر بها خلال الفترة السابقة على العقد لا يلحق به إلا بإقراره طبقا للمادة 156 من نفس القانون والطالب لم يقر به، والمحكمة لما أسست قضاءها على خلاف ما ذكر فإنها قد خرقت المادتين المشار إليها وعرضت قرارها للنقض.
2. القرار 264 في 26/4/2006 ملف 607/2/1/2005 ورد فيه:
بمقتضى المادة 156 من مدونة الأسرة فإنه من ضمن شروط إلحاق النسب بالخاطب للشبهة ثبوت الخطبة الناتج عنها حمل، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللت قرارها المؤيد للحكم الابتدائي القاضي برفض طلب إلحاق النسب بالمطلوب بعلة أنه لا مجال لتطبيق مقتضيات المادة 156 من مدونة الأسرة بما في ذلك إجراء خبرة لما ثبت لها عدم حصول الخطبة بين الطرفين، وأن العلاقة المزعومة الناتج عنها الحمل موضوع النزاع مجرد علاقة فساد حسبما تثبته وقائع القرار الجنحي الصادر في 21/5/04 ملف 728/04، وحسب ما استخلصته في إطار سلطتها من شهادة الشهود الذين وقع الاستماع إليهم في المرحلة الابتدائية، وبذلك تكون قد أسست قضاءها على أساس قانوني صحيح وعللته بما في الكفاية لذلك يتعين رفض الطلب.
3. ونص قرار المجلس الأعلى رقم 213 الصادر في 13/5/2005 ملف 356/2/1/2004 على أنه:
لما كانت مقتضيات المادة 154 من مدونة الأسرة تنص على أن أقل مدة الحمل ستة أشهر من تاريخ العقد، وكان البين من أوراق الملف أن الطالبة وضعت حملها في 16/12/2000 ولأقل من ستة أشهر من تاريخ العقد المبرم في 20/10/2000، فإن المحكمة لما اعتبرت الولد بدر غير لاحق بنسب المطلوب في النقض الذي ينفيه عنه، تكون قد طبقت المادة المحتج بها التطبيق الصحيح، ولم تكن في حاجة إلى إجراء خبرة طبية في هذا الشأن مادام قد تم إبرام عقد الزواج وهي حامل الأمر الذي يجعل تطبيق مقتضيات المادة 155 من مدونة الأسرة مستبعدا.
توضيح: وكانت الطاعنة قد ذكرت أن المطلوب خطبها من والدها وظل يتصل بها لفترة طويلة تم أبرم عقد الزواج بعد حملها، ولكنه أنكر ذلك ونفى الحمل عنه، ولو أقر به لكان هناك حكم آخر كما يأتي.
4. القرار 250 في 27/4/2005 ملف 6/2/1/2004 ورد فيه.
إن الطاعنة سبق لها أن أثارت أمام محكمة الاستئناف بأن المطلوب في النقض أقر بالبنوة في حكم بالنفقة كما اعترف أمام الضابطة القضائية بانتساب الابن إليه، ولما لم تناقش المحكمة ذلك الدفع ولم تجب عنه مع أن الإقرار بالبنوة يلزم المقر كما جاء في المدونة الكبرى للإمام مالك بالمجلد الثالث ص146 وكما نص عليه القرافي في الدخيرة الجزء 4 ص 299 لذلك كان القرار المطعون فيه خارقا للفصل 84 من م.ح.ش المحتج به ومعرضا للنقض.
توضيح: في وقائع النازلة انعقد الزواج في 25/10/99 وازداد الابن في 20/4/2000 وسبق للزوج أن أقر به، ثم رفع دعوى نفي نسبه عنه بعلة أنه ازداد لأقل من ستة أشهر شمسية ودفع محامي المدعى عليها بأنه ازداد بعد ستة أشهر قمرية.
وصدر القرار أثناء تطبيق م.ح.ش في 12/6/2003 وطعن فيه في 26/12/03 وصدر قرار المجلس بعد تطبيق مدونة الأسرة ولكنه طبق مدونة ح.ش وهو نفس الاتجاه عند تطبيق مدونة الأسرة.
وقد سبق أن صدر عن المجلس الأعلى القرار 446 في 30/3/1983 ملف شرعي 54758 ورد فيه: وحيث أن اتفاق المدعية والمدعى عليه على ازدياد هذه البنت بعد عقد الزواج بينهما بنحو شهر على فرض صحته وموافقته الواقع فإن هذه البنت لا تلحق بنسب المدعى عليه كذلك حسبما نص عليه الفصل 85 من م ح.ش وهو القانون الواجب التطبيق على النازلة مع قاعدة الفقه لا ق.ل.ع الأمر الذي كان معه هذا الحكم قد خرق القانون الداخلي واستوجب النقض2).
فهذا القرار نص على عدم لحوق النسب ولو أقر الزوجان بالمولود إذا ولد في أقل من ستة أشهر على إبرام عقد الزواج وقد اعتبر بذلك تاريخ كتابة عقد الزواج هو البداية المعتبرة للعقد، ولكنه أهمل تاريخ التراضي على الزواج، فالرضى هو الركن الأساسي في الزواج والركن الثاني الزوج والزوجة، والركن الثالث الصيغة وهي التعبير عن الرضى بالزواج، وأما كتابة العقد فهي لإثبات الزواج، وليست ركنا فيه، والزواج الذي توفر فيه الرضى دون بقية الشروط وهي الصداق والاشهاد والولي عند الاقتضاء يعتبر زواجا فاسدا وقد يفسخ قبل الدخول وبعده حسب الأحوال3) ، ولكن يترتب عنه ثبوت النسب إن كان الزوج حسن القصد ونعتقد أن إقراره بالمولود يعتبر دليلا على حسن قصده قال سيدنا عمر ص: ما بال رجال يطأون ولائدهم ثم يعزلونهن، لا تأتيني وليدة يعترف سيدها ان قد ألم بها إلا ألحقت به ولدها فاعزلوا بعد ذلك أو اتركوا وفي رواية أخرى فأرسلوهن بعد ذلك أو امسكوهن.
5. القرار 289/2/1/2006 الصادر في 10/5/2006 ورد فيه:
إن المطلوب في الطعن قد عقد على الطاعنة في 2/2/1993 وأن الولد ازداد في 26/5/1993 أي في أقل أدنى أمد الحمل الشرعي، ولما نفت المحكمة سبه عن المطلوب فإنها طبقت الفصل 84 و85 من مدونة ح.ش وما أثير بشأن الإقرار بالاتصال الجنسي بين الطرفين أمام الضابطة القضائية قبل إبرام عقد الزواج لا يوجب أثرا لأن الولد يثبت نسبه الشرعي لوالده إذا ولد على الفراش الصحيح أو ما يلحق به، ولا يثبت بعلاقة الفساد.
توضيح: القرار المطعون فيه قد صدر في 12/2/97 وتم الطعن فيه 11/4/2005 وجاء في الوقائع أن الطرفين كانا في علاقة جنسية، قبل العقد، وأنها سبق أن اشتكت لدى الضابطة القضائية واعترفا معا بذلك، ثم تزوجا، ولكن الزوج بعد أن ازداد الولد أنكر نسبه إليه لأنه ازداد في أقل أدنى أمد الحمل الشرعي، ولذلك لا يلحق به، ولو اعترف بالفساد كما هو معلوم فقها.
6. القرار 439 في 28/9/2005 ملف 25/2/1/2005 ورد فيه:
بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل 37 من م.ح.ش فإن كل زواج مجمع على فساده يفسخ بدون طلاق قبل الدخول وبعده، ويترتب عليه تعيين الاستبراء، وثبوت النسب إن كان حسن القصد، ولما ثبت من الرسائل المتبادلة بين الطرفين أنهما تراضيا على الزواج قبل كتابة العقد، وكان ذلك الزواج بدون إشهاد، وقد دفعت الطاعنة بأنه لم يسبق للمطلوب أن نازع في ثبوت نسب البنت إليه، واستدلت على ذلك بمحضر استجواب عدد 636/2000 يقر فيه بنسب بنته إليه، وبقرار استئنافي عدد 400 صدر في 21/9/2001 في الملف 172-01 لم يكن محل طعن من طرفه نص على أنه لم ينازع في نسب البنت إليه وقضى عليه بنفقتها، ومن المنصوص عليه فقها كما جاء في مدونة الإمام مالك ج 3 ص 146 أن الزوج إذا أقر بنسب الولد إليه ولو جاءت به لأقل من ستة أشهر فإنه يلحق به، وذلك باعتبار الرضى بالزواج كان متوفرا قبل كتابة العقد، وان المحكمة لما اعتبرت أن عقد النكاح مجمع على فساده وقضت بفسخه فقد كان يتعين عليها أن ترتب الآثار الواجبة عليه كما نص على ذلك الفصل المذكور طليعته، ولما لم تفعل فقد جاء قرارها ناقص التعليل وهو بمثابة انعدامه مما عرضه للنقض.
وتنص المادة 6 على أنه يعتبر الطرفان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج ولكل من الطرفين حق العدول عنها، كما نصت المادة 7 على أن مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض.
ويفهم من هاتين المادتين أن الخطبة ليست زواجا وهو ما نصت عليه سابقا مدونة الأحوال الشخصية في الفصل 2 ولكن هذه العبارة حذفت في مدونة الأسرة ورغم حذفها فإن المشرع لم يبح للخطيبين الاتصال جنسيا ببعضهما قبل عقد الزواج لأن ذلك الاتصال قبل العقد يعتبر زنا من الناحية الشرعية. وهذا ما نص عليه المجلس الأعلى في قراره رقم 622 الصادر في إطار مدونة الأحوال الشخصية في 10/5/88/1 ملف شرعي 4308/85 4) جاء فيه تحت عنوان الخطيب – لحوق النسب- لما كانت المحكمة قد تأكدت من أن المرأة وضعت مولودها بعد الزواج بأربعة أشهر فقط، وألحقت مع ذلك نسب هذا المولود بالزوج بناء على ما ثبت لديها من أنه كان يعاشرها معاشرة الأزواج قبل أن يعقد بها أخذا بالنظرية الفقهية القائلة بجواز اعتبار الحمل الذي يظهر بالخطيبة قبل أن يعقد عليها الخطيب ولحوق النسب بالخطيب إذا أمكن الاتصال تكون المحكمة بصنيعها هذا قد خالفت أصول الفقه المعمول به، والحديث الشريف الولد للفراش أي للعقد الصحيح بعد إمكان الوطء وجاءت به بعد ستة أشهر من العقد وهو ما أخذت به مدونة الأحوال الشخصية في الفصلين 84 و85.
*وما ورد في هذا القرار من أن النسب لا يثبت إلا بالعقد الصحيح مخالف لما نص عليه الفصل 37 من مدونة ح.ش من أن النسب يثبت كذلك بالعقد الفاسد.
والنظرية الفقهية القائلة بجواز إلحاق حمل المخطوبة بالخاطب هي التي شرحها الأستاذ الغازي الحسيني في مقاله بمجلة القضاء والقانون العدد 130 ص 45 وما بعده والأستاذ أحمد الخمليشي في كتابه التعليق على قانون الأحوال الشخصية الجزء الثاني ص 36- وهذه النظرية هي التي قننها المشرع في مدونة الأسرة في المادة 156 بشروط وهي:
· إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء.
· إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة
· إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما
وتتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن.
وإذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب.
إن تطبيق المادة 156 من مدونة الأسرة يثير بعض الإشكالات وهي:
أ- أن المشرع لم يتطرق لمآل الخطبة الناتج عنها حمل، هل يعقبها زواج أو ينتهي الأمر بالخطبة والحمل الناتج عنها، وسبب هذا السؤال هو أن المادة 19 حددت أهلية الزواج في 18 سنة شمسية كاملة بينما المادة 5 وما بعدها لم تحدد سنا معينا للخطبة، وإنما نصت المادة 5 على أن الخطبة تواعد على الزواج ولكل من الطرفين حق العدول عنها (المادة 6) ويستفاد من ذلك أن إثبات النسب الناتج عن الخطبة قد لا يترتب عنه إثبات الزواج لأن وسائل إثبات النسب وردت في الكتاب الثالث بينما وسائل إثبات الزواج وردت في الكتاب الأول من المدونة.
ب- إن المادة 65 من المدونة تنص على انه من جملة الوثائق التي يتضمنها ملف الزواج شهادة طبية لكل من الخطيبين يحدد مضمونها وطريقة إصدارها بقرار مشترك لوزيري العدل والصحة وقد صدر هذا القرار في 2/3/2004 بتحديد مضمونها وطريقة إصدارها ونشر بالجريدة الرسمية 5192 في 4/3/2004 وإذا كان الهدف من هذه الشهادة هو الحماية من الأمراض المعدية. فإن اتصال الخطيبين جنسيا الذي ينتج عنه حمل إنما يجعل هذه الشهادة بدون فائدة لأن المحظور قد تحقق.
ونفس الإشكال يتعلق بخصوص وجوب الحصول على الإذن بالزواج في حالة التعدد وبالنسبة لزواج معتنق الإسلام والأجانب وشهادة الكفاءة بالنسبة للأجانب أو ما يقوم مقامها.
ج- إذا وقع أن أعقب الخطبة الناتج عنها حمل زواج فهل ينص عقد الزواج على أن الخطيبين قد أنجباه قبل الزواج أم يسكتان على هذا الحمل؟
وفي حالة السكوت عنه فإنه ولاشك سيثار إشكال بعد وفاتهما بحيث إن من يعنيه الأمر يمكنه أن ينازع هذا المولود في فترة الخطبة بأن نسبه غير صحيح وغير شرعي لأنه ولد قبل عقد الزواج، وخصوصا إذا لم يقر به الزوج في حياته أو يلحقه بنسبه.
فهذه إشكالات يمكن أن تطرح وكان ينبغي وضع حل قانوني لها ينسجم مع ما جاء في المادة 156 من المدونة.
7. وقد نص قرار المجلس الأعلى رقم 66 في 31/1/2007 ملف 437/2/1/2006 على أن التزام الطاعن المصادق عليه في 9 فبراير 1999 بإتمام إجراءات الزواج مع المطلوبة في النقض بعدما وعدها به يلزمه وهذا الالتزام مسجل تحت عدد 272 بجماعة دار ولد زيدوح.
المادة 8: لكل من الخاطب والمخطوبة ان يسترد ما قدمه من هدايا ما لم يكن العدول عن الخطبة من قبله وترد الهدايا بعينها أو بقيمتها حسب الأحوال.
وكان الفصل 3 من مدونة الأحوال الشخصية ينص على انه لكل من الخاطب والمخطوبة العدول عن الخطبة، وللخاطب أن يسترد الهدايا إلا إذا كان العدول عن الخطبة من قبله.
وفي إطار تطبيق هذا النص سبق أن صدر قرار مهم عن محكمة الاستئناف بمكناس تحت عدد 316 في 7/10/1980 في القضية 303/7/79 منشور مع تعليق للأستاذ محمد بن احمد الاجراوي في مجلة رابطة القضاة العدد 8 و9 ص 155 وقد صدر القرار بعدما نقض المجلس الأعلى قرارا سابقا لمحكمة الاستئناف بفاس بخرق الفصل 3 من م.ح.ش ومخلص القضية أن شخصا خطب امرأة وقدم لها هدية وهي قطعة أرضية وبعد أن سجلت في اسمها في المحافظة ومساحتها عشر هكتارات بناحية فاس تزوجت بآخر، وطلب الخاطب الأول استرجاع هديته، والتشطيب على عقد الهبة بالمحافظة فحكمت الابتدائية وفق طلبه، وألغته الاستئناف ورفضت الدعوى ونقضه المجلس الأعلى لخرق الفصل 3 من م.ج.ش وبعد النقض والإحالة أيدت محكمة الاستئناف بمكناس الحكم الابتدائي. والمهم هو تعليق الأستاذ الأجراوي الذي تطرق لأحكام الفقه في المسألة حسب المذاهب الفقهية.
المادة 9: إذا قدم الخاطب الصداق أو جزءا منه وحدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرفين أثناءها فللخاطب أو لورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما وإلا فمثله أو قيمته يوم تسلمه. وإذا لم ترغب المخطوبة في أداء المبلغ الذي حول إلى جهاز تحمل المتسبب في العدول ما قد ينتج عن ذلك من خسارة بين قيمة الجهاز والمبلغ المؤدى.
وقبل أن أنهي كلامي أود التذكير بان شروط الخطبة الشرعية هي:
· يجب أن تكون المخطوبة ممن يصح الزواج بها في الحال.
· يجب ألا تكون مخطوبة من الغير وقبلت خطبته. لقوله صلى الله عليه وسلم: المؤمن أخ المؤمن فلا يحل للمؤمن أن يبتاع على بيع أخيه ولا يخطب على خطبته حتى يدر.
ولكن إذا وقع الزواج فإنه لا يبطل بسبب وجود خطيب سابق.
والسـلام