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Le droit de la société anonyme

et le gouvernement d'entreprise

(2ème partie)

 Asmaa BOUKHIMA | 2014-01-24

Aussi bien la loi n° 20-05 que le code de bonne gouvernance comporte des dispositions et recommandations fort importantes à ce niveau. L’idée de base est de redéfinir le rôle du conseil d’administration afin que ce dernier puisse surveiller efficacement la gestion de la société dans l’intérêt social. Dans le même but, on a introduit la faculté de dissociation entre les fonctions de président du conseil d’administration et celles de directeur général.

II- une nouvelle conception de l’administration et de la direction de la SA

Aussi bien la loi n° 20-05 que le code de bonne gouvernance comportent des dispositions et recommandations fort importantes à ce niveau.

L’idée de base est de redéfinir le rôle du conseil d’administration afin que ce dernier puisse surveiller efficacement la gestion de la société dans l’intérêt social.

Dans le même but, on a introduit la faculté de dissociation entre les fonctions de président du conseil d’administration et celles de directeur général.

A- Redéfinition des fonctions et missions de l’organe de gouvernance

Aujourd’hui, le conseil d’administration a un large pouvoir. Mais, l’efficacité de son fonctionnement est subordonnée à la présence de plusieurs facteurs dont les plus importants sont relatifs à l’indépendance de ses membres et à l’existence de comités, à la formation et à la professionnalisation des membres du conseil d’administration. De même, et en vue d’aider le conseil d’administration dans ses différentes fonctions, il est recommandé que les entreprises adoptent un règlement intérieur et une charte.

1-Le conseil d’administration a un large pouvoir

Jusqu’à la réforme introduite par la loi 20-05, les missions et pouvoirs des dirigeants des sociétés anonymes et du conseil d’administration se confondaient. La duplication de la définition des pouvoirs résultait des formulations des art 69 de la loi 17-95 déterminant les pouvoirs du conseil d’administration et 74 de la même loi  pour le président du conseil d’administration, tous deux disposant des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.

Aujourd’hui, les missions du conseil d’administration sont plus claires. En effet, l’art 69 de la loi 20-05 dispose que :

« Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. Le conseil d’administration procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns ».

Partant de cet article, la loi confère au conseil d’administration trois prérogatives (27) :

-       Il détermine les orientations de l’activité de la société et veille à sa mise en œuvre. Il se voit donc reconnaitre le droit de participer à l’élaboration de la stratégie de la société, ses plans d’actions, sa politique de risques, ses budgets annuels et programmes d’activités, et de s’assurer qu’ils seront suivis par la direction générale.

-       Il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. Le conseil d’administration a donc le devoir de s’intéresser de près à l’activité quotidienne de l’entreprise.

-       Dans cet axe, l’organe de gouvernance sera chargé de recruter les principaux dirigeants, de déterminer leurs rémunérations et veiller à ce qu’elles soient adaptées et transparentes en vue d’être admissibles et acceptées par les actionnaires, suivre leurs activités et leurs performances et , le cas échéant, les remplacer et préparer les plans de succession.

-       L’organe de gouvernance s’occupe aussi de surveiller et de gérer les conflits d’intérêt entre la direction, les membres du conseil et les actionnaires , y compris les abus des biens sociaux ou les abus commis dans le cadre des conventions réglementées.

-       Il procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns.

·         Dans ce cadre, le conseil d’administration est tenu de vérifier la    transparence de la gestion, les performances de l’entreprise, l’intégrité de ses systèmes de comptabilité et de communication financière ou non financière.

De même, il lui revient de vérifier si les principes comptables sont respectés, et si les dispositifs de contrôle interne et de maîtrise des risques existants sont adéquats. L’organe de gouvernance se charge aussi de l’organisation de l’audit externe et les relations avec les auditeurs externes.

Le conseil d’administration surveille également le processus de diffusion de l’information et de communication de l’entreprise, notamment en ce qui concerne : les obligations légales et réglementaires en matière d’information ; les orientations stratégiques ; la politique sociale ; la politique d’endettement et de dividendes ; les conventions réglementées avec notamment les principaux dirigeants et les holdings ; la rémunération des dirigeants.

Pour l’accomplissement de ces différentes tâches, le conseil d’administration a le droit de s’informer par lui-même et peut demander à tout moment, s’il l’estime nécessaire, des informations complémentaires même en dehors des conseils. Ce droit à l’information du conseil porte non seulement sur les points prévus à l’ordre du jour mais aussi sur l’ensemble des informations permettant d’apprécier la situation de l’entreprise.

2-Les caractéristiques du conseil d’administration pour un fonctionnement efficace

a -L’indépendance de l’organe de gouvernance et de ses membres

Comme il a déjà été signalé, la tâche principale de l’organe de gouvernance est d’évaluer les performances des dirigeants et de prévenir les conflits d’intérêt. Or, la réalisation de cet objectif nécessite une indépendance de l’organe de gouvernance vis-à-vis de la direction de l’entreprise.

Cette indépendance de l’organe de gouvernance s’apprécie conformément au code de bonnes pratiques notamment à sa composition et à sa structure et particulièrement à la place accordée aux administrateurs non exécutifs ou externes et à l’existence de comités spécialisés.

-       Recours aux administrateurs externes non exécutifs

Lorsqu’on se réfère à la loi marocaine ou encore au code de bonne gouvernance, on ne trouve pas de définition de l’administrateur non exécutif. Le législateur se contente de préciser dans l’article 67 derniers alinéas de la loi 20-05 que « les administrateurs qui ne sont ni président, ni directeur général, ni directeur général délégué, ni salarié de la société exerçant des fonctions de direction doivent être plus nombreux que les administrateurs ayant l’une de ces qualités ». 

Partant de cet article, on peut considérer qu’un administrateur non exécutif est un administrateur qui contrairement à ses collègues dirigeants (exécutifs) ne détient pas de fonctions exécutives ou de management dans l’entreprise. Il est  un membre libre d’intérêt qui n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société ou son groupe, qui puisse compromettre sa liberté de jugement ou de le placer dans une situation de conflits d’intérêts réel ou potentiel.

Cette notion est la transposition du modèle anglo-saxon, celui de l’independent non executive director. Elle est apparue avec la critique du contrôle exercé par le conseil. Elle est la marque d’une méfiance à l’égard des administrateurs dirigeants qui perdent facilement l’idée de démocratisation de la société au profit de ses actionnaires.

Partant de là, les administrateurs non dirigeants ont une mission de contrôle qui consiste à s’assurer que le management se conformait à certains standards de conduite et que la comptabilité est régulièrement tenue. Ils doivent porter un regard objectif sur l’entreprise, contribué à enrichir la réflexion et la prise de décision grâce en particulier à leur assiduité, à leur profession et à leur indépendance. A cet effet, l’entreprise doit mettre à leur disposition la formation, l’information et les moyens nécessaires à l’exercice efficace de leur mission.

Compte tenu de l’importance de son rôle dans la gouvernance d’une organisation, l’administrateur indépendant doit disposer à la fois d’un savoir faire ( compétence en lien avec l’activité de l’entreprise, expérience, capacité de prendre des décisions dans l’intérêt de l’ensemble des actionnaires, vision stratégique…) et d’un savoir être ( confidentialité, loyauté, diligence, implication, intégrité, transparence, respect des intérêts de l’entreprise…).

-       Le recours aux comités spécialisés

Les administrateurs non dirigeants peuvent constituer entre eux des comités spécialisés. Sur ce point, le code de bonne gouvernance vient compléter la loi . En effet, le législateur ne donne aucune définition quant au rôle et aux moyens d’action des comités et les limite au nombre de deux : comité des investissements et comité des traitements et rémunérations.

Le code insiste sur la constitution des comités chargés de contrôler et de travailler sur un sujet spécifique. Il recommande de créer au moins deux comités différents à savoir un comité d’audit et un comité de nomination et de rémunération des dirigeants. L’organe de gouvernance jugera de l’opportunité de s’adjoindre d’autres comités ( risques, investissement..).

Le comité d’audit a pour mission l’examen des comptes de la société et le suivi du processus d’élaboration de l’information financière (28). Il contrôle l’efficacité du système de contrôle interne de l’entreprise. Il contrôle l’indépendance et l’objectivité des auditeurs externes dans la mesure où il participe au choix des commissaires aux comptes et institue une relation directe avec eux, et s’assure qu’ils sont en mesure d’exercer correctement leur mission.

Il rend compte régulièrement au conseil d’administration de l’exercice de ses missions et l’informe sans délai de toute difficulté rencontrée.

Quant au comité des rémunérations et nominations, il a pour mission principale d’aider le conseil d’administration à mettre en place une politique cohérente en matière de rémunération, et à élaborer la composition future des instances dirigeantes. Il doit veiller particulièrement à organiser une procédure efficace permettant la sélection des administrateurs indépendants, et à sélectionner les éventuels successeurs des mandataires sociaux.

Le comité des rémunérations et nominations se réunit au moins deux fois par an et chaque fois qu’il le juge nécessaire pour remplir ses obligations hors ou en présence des dirigeants.

L’existence de ces comités est donc une mesure importante. Leur présence au sein du conseil d’administration est un gage d’efficacité puisqu’ils sont aptes à se pencher de façon suffisamment approfondie sur les sujets les plus complexes ou les plus sensibles.

Toujours dans le souci d’assurer l’indépendance du conseil d’administration, le code de BG déconseille les mandats réciproques, pratique selon laquelle les dirigeants d’une société sont les membres de l’organe de gouvernance d’une autre société et réciproquement ; cette pratique fait que les administrateurs ne sont pas incités à pratiquer un vrai contrôle dans la société afin de ne pas être symétriquement contrôlés dans la société qu’ils dirigent.

Il est par ailleurs recommandé d’éviter un cumul de mandats de nature à altérer l’exercice de la fonction de membre de l’organe de gouvernance dans les meilleures conditions.

b-Formation et professionnalisation des membres de l’organe de gouvernance

Le code marocain de bonne gouvernance insiste sur la compétence et la professionnalisation des membres du conseil d’administration. Ceci s’explique surtout par le fait que les missions imparties au conseil d’administration sont de plus en plus importantes, et par l’environnement de plus en plus difficile et contraignant pour les administrateurs.

La compétence des administrateurs s’apprécie au moment de leur nomination et tout au long de leur fonction.

C’est ainsi qu’au moment de la nomination des nouveaux membres du conseil d’administration, le comité des rémunérations et nominations s’assure qu’ils ont reçu une formation leur permettant de mieux appréhender l’environnement réglementaire de leur mission et confronter leurs connaissances dans les domaines liés à celle-ci.

Les administrateurs doivent garder à jour leurs compétences et connaissances professionnelles nécessaires pour s’acquitter de leurs fonctions et de leurs obligations. Ils doivent également actualiser en permanence leurs connaissances en matière de réglementation.

La mission de formation et professionnalisation de la fonction des administrateurs est assurée par des instituts disposant des moyens nécessaires pour l’exercer. Au Maroc, l’institut marocain des administrateurs (IMA) a été crée en juin 2009 sous forme d’une association ayant pour mission principale de fournir la formation, l’information et l’expertise nécessaire aux administrateurs de sociétés, en vue de promouvoir les bonnes pratiques de gouvernance d’entreprise au sein des conseils d’administration et professionnaliser la fonction d’administrateur.

L’IMA organise des conférences, des cycles de formation des administrateurs. Ces formations sont conçues pour apporter aux administrateurs des méthodes pratiques et applicables afin qu’ils puissent accomplir leurs missions au sein du conseil d’administration avec compétence et efficacité tout en actualisant leurs connaissances juridiques, financières et économiques.

3-Les outils de fonctionnement de l’organe de gouvernance : le règlement intérieur et la charte du membre de l’organe de gouvernance :

a-      Le règlement intérieur

Le règlement intérieur a pour objet de définir les modalités d’organisation et de fonctionnement du conseil d’administration en complément des dispositions légales et statutaires.

Les rubriques universellement admises tel qu’elles ont été abordées par le code marocain de bonnes pratiques de gouvernement d’entreprise s’articulent autour de l’organisation des réunions du conseil d’administration ( convocation, ordre du jour, fréquence, durée des séances…) ; les missions du conseil ; la répartition des pouvoirs entre président et directeur général (pour les conseils ayant décidé la dissociation des deux fonctions) ; la définition des comités spécialisés ( composition, attributions, modalités de fonctionnement) ; ainsi que le mode et la fréquence d’évaluation du conseil ( pour certaines sociétés par exemple, au moins une fois par an, un point de l’ordre du jour d’une réunion est consacré à l’évaluation du fonctionnement du conseil en vue d’améliorer l’efficacité de ses travaux).

b-La charte de l’administrateur :

Conformément au code marocain de bonnes pratiques de gouvernement d’entreprise, elle peut être insérée ou non au règlement intérieur. Elle est recommandée afin que chaque administrateur ait clairement conscience de son rôle, de ses droits et de ses devoirs.

Les principaux points contenus dans cette charte concernent : le respect et la défense de l’intérêt général de l’entreprise, l’exercice des fonction avec indépendance de jugement, de décision et d’action, intégrité, loyauté, assiduité, confidentialité et professionnalisme.

B- choix de maintenir le cumul des fonctions de président et de directeur général ou de les dissocier

La loi 20-05 a instauré un nouveau mode d’organisation de la société anonyme à conseil d’administration : les sociétés anonymes peuvent soit opter pour la formule de président directeur général, soit dissocier les fonctions de directeur général et de président du conseil d’administration.

Il appartient au conseil d’administration de faire un choix entre l’un des deux modes possibles d’exercice de la direction générale.

Ce choix sera porté à la connaissance des actionnaires lors de la prochaine assemblée générale et fera l’objet des formalités de dépôt, de publicité et d’inscription au registre du commerce dans les conditions prévues par la loi (29).

1-Dissociation des fonctions (30)

Il s’agit d’un mode de gouvernance qui fait la distinction entre l’actionnariat et le management. Le président du conseil d’administration est nécessairement actionnaire de la société alors que le directeur général n’est pas obligé de l’être (31). La loi répartit les tâches comme suit :

a-      Le président du CA :

Conformément à l’article 74 bis de la loi20-05 « le président du conseil d’administration représente le conseil d’administration. Il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l’assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s’assure en particulier que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. »

Partant de là, le président du conseil d’administration a trois prérogatives :

-       Il représente le conseil d’administration et organise et dirige les travaux de celui-ci. Concrètement, cela signifie que le président : fixe l’ordre du jour des conseils et les dates de convocation ; coordonne le travail du conseil et de ses comités spécialisés ; dirige les séances du conseil (ouverture et clôture des séances, circulation de la parole…) ; veille à la confidentialité des délibérations du conseil ; coordonne le travail du conseil avec les autres organes de gestion et de contrôle (direction générale, commissaires aux comptes, salariés…). ; rend compte aux assemblées générales des travaux du conseil.

-       Il veille au bon fonctionnement des organes de la société (conseil d’administration, direction générale, assemblée générale, commissaires aux comptes). Le président est le garant du bon fonctionnement de ces différents organes de gestion et de contrôle. Il devra donc veiller très attentivement au respect des formalités légales, telles que les convocations aux assemblées, et au respect des formalités de publication des décisions prises par les organes sociaux. Il veillera également au respect des règles relatives aux conventions réglementées et devra répondre aux questions posées par les actionnaires.

-       Il s’assure que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. Le président doit donc s’assurer que les administrateurs sont suffisamment disponibles et compétents et doit surtout veiller à ce qu’ils disposent de toutes les informations nécessaires pour remplir efficacement leur mission. Un président qui n’aurait pas respecté ces exigences pourrait donc voir sa responsabilité civile être mise en cause.

b-     Le directeur général :

 Le DG est investi des pouvoirs les étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ses pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers  (art 74 de la loi 20-05) .

Dans la société anonyme dissociée, le DG est le vrai patron de l’entreprise, qui représente celle-ci à l’extérieur. C’est lui qui dirige opérationnellement l’entreprise, et en contrepartie est responsable devant le conseil d’administration et assume la responsabilité civile du chef d’entreprise. Il doit veiller en particulier à transmettre au président toutes les informations qu’il juge utiles pour que le conseil d’administration soit correctement informé.

De plus, le conseil d’administration peut dans la limite d’un montant total qu’il fixe, autoriser le directeur général à donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société.

Le directeur général peut également convoquer le conseil d’administration à se réunir après avoir sollicité le président du conseil d’administration à le faire sans résultat et lorsque le conseil ne s’est pas réuni depuis plus de deux mois. Le directeur général établit alors l’ordre du jour de cette réunion conformément à la loi (article 73 de la loi 17-95 modifiée par la loi 20-05).

Cela dit, les pouvoirs du directeur général sont contenus dans les limites que forment les pouvoirs spécialement attribués au conseil d’administration et à l’assemblée générale, ainsi que l’objet social.

c-      Le directeur général délégué :

 Le directeur général a la faculté de se faire assister par un ou plusieurs directeurs généraux délégués.

Ce dernier est donc appelé à exercer auprès du directeur général une mission d’assistance. Ses pouvoirs sont fixés par le conseil d’administration en accord avec le directeur général.

A l’égard des tiers, le directeur général délégué est un organe de la direction au même titre que le directeur général lui-même. Il dispose en effet «  des même pouvoirs que le directeur général »

2-Le cumul des fonctions (32)

Dans ce mode de direction, le président directeur général cumule les attributions du président non directeur général et du directeur général. Il apparait comme l’homme- orchestre qui concentre les pouvoirs et les risques.

Le président directeur général garde donc les pouvoirs propres à un président du conseil d’administration, et à ce titre, il organise les travaux du conseil d’administration et veille au bon fonctionnement des organes de la société.

En parallèle à cela, il exerce les pouvoirs qui sont ceux d’un directeur général, et à ce titre il assure la direction générale de la société et toutes les dispositions concernant le directeur général lui sont applicables.

 Cette formule de gouvernance avec président directeur général est fortement critiquée du fait de la concentration des pouvoirs dans l’entreprise entre les mains d’une seule et même personne, et c’est pour cette raison que le législateur a permis la dissociation que nous venons d’analyser.

Cette dernière permet de mieux distinguer les différents pouvoirs, d’assurer un meilleur équilibre des pouvoirs dans la société, d’accroitre la capacité de l’organe de gouvernance à prendre des décisions en toute indépendance et à renforcer le caractère collégial des décisions. 

Conclusion :

Au terme de cette lecture des différents aspects de gouvernement d’entreprise consacrés par la loi 17-95 modifiée par la loi 20-05 et le code de bonne gouvernance, on peut affirmer que le droit des sociétés au Maroc marque une avancée considérable dans le mouvement de gouvernement d’entreprise grâce notamment au renforcement des droits des actionnaires, leur traitement équitable, l’amélioration de la transparence, l’introduction du vote par correspondance, la séparation des fonctions de direction et de contrôle…

Cette évolution du dispositif marocain de gouvernement d’entreprise répond à la volonté du Maroc de s’inscrire dans une démarche de progrès continu et de se rapprocher des standards internationaux en la matière.

Mais, il est clair que beaucoup de travail reste à faire pour réduire les écarts entre le cadre juridique et les pratiques.

Pour répondre à cette préoccupation, des campagnes de sensibilisation, des actions pédagogiques doivent être menées d’une manière régulière pour permettre aux différents intéressés de comprendre les enjeux, les méthodes et outils d’une bonne gouvernance d’entreprise.

En effet, l’efficacité des différents principes en rapport avec ce concept tiendra bien évidement à l’effectivité de la mise en œuvre des dispositions de la loi, des recommandations du code de bonne gouvernance, et aussi à la connaissance qu’en auront fait les praticiens.

27-Cf les sociétés commerciales, memento pratique Francis Lefebvre, 2007, n°8210, p518 et s.

28-Pour une étude du comité d’audit, cf Finet A, op cit p 155 et s

29-On remarque que les actionnaires sont traités comme des tiers puisqu’ils seront simplement informés de ce choix, ce qui va à l’encontre de la logique de corporate governance qui suppose que les détenteurs du capital disposent du pouvoir de choix du mode selon lequel la société sera dirigée.

30-Cf Guyon Y « faut-il dissocier la présidence du conseil d’administration de la direction générale des SA ? » rev Lamy droit des affaires, avril 1999 p 3 ; Merle P « faut-il vraiment créer un 3ème type de direction des SA en France ? Bull Joly, mai 2000 p 473

31-Ce mode de gouvernance s’apparente à la forme de la société à directoire et à conseil de surveillance dans la mesure où le management est dissocié de l’actionnariat.

32-A propos du cumul, cf Le Cannu P, droit des sociétés, 2ème edit Montchrestien n°753 p477 et s.

Écrit par Asmaa BOUKHIMA
Professeur à la faculté de droit FSJES d’Ain Sebaa